Wegen eines Baumangels können fiktive Mängelbeseitigungskosten nicht mehr zur Bemessung eines Schadenersatzanspruchs herangezogen werden. Dies gilt für BGB- und VOB/B-Verträge sowie auch im Rahmen von Planungs- und Überwachungsfehlern..
Die Geltendmachung von Schadenersatz statt der Leistung schließt den Wechsel auf den Vorschussanspruch nicht aus. § 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 und Urteil vom 21.06.2018 - VII ZR 173/16 BGB §§ 249, 280, 281, 633, 634 Nr. 2, 3, 4, §§ 637, 638; VOB/B § 13
Aus den Gründen
Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller vom Unternehmer im VOB/B-Vertrag gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B und im Übrigen gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB Schadens - ersatz statt der Leistung verlangen. Wie der Schaden zu bemessen ist, ist indes weder in § 634 Nr. 4 BGB noch in §§ 280, 281 BGB geregelt. Aus § 281 Abs. 4 BGB ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB nicht in der Form möglich ist, dassder Mangel beseitigt wird (Nacherfüllung) (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 10). Dies gilt auch für den VOB/B-Vertrag.
Der Besteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu behalten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (kleiner Schadensersatz), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einenVermögensschaden erleidet. Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der bereits durchden Mangel des Werks selbst entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die Bemessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen. Sie hat sich am Leistungsinteresse des Bestellers zu orientieren. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelledes Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen. (…)
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stehen dem Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen. aa)
Der Besteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinenschadensrechtlichen Gru dsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 10 = NZBau 2013, 99 m.w.N.; vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, BauR 2004, 847, 850 = NZBau 2004, 269 und vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 11 f. m.w.N.). Diese Art der Schadensbemessung ist ausschließlich auf Ausgleich des Wertunterschieds gerichtet.
Hat der Besteller – wie hier im Laufe des Rechtsstreits – die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Mindererlös wird typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können. Da der Kaufpreisden tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so ermittelte Mindererlös im Regelfall dem Minderwert der betroffenen Sache. Haben neben dem vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel auch andere Mängel zu dem Mindererlös geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des Mindererlöses auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.
Dem Besteller bleibt bei Veräußerung der Sache die Möglichkeit, den Schaden nach einem den konkreten Mindererlös übersteigenden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des Minderwerts bestehende Schaden wird durch ein vom Besteller abgeschlossenesgünstiges Geschäft grundsätzlich nicht gemindert. Nach den normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines – den Ersatzpflichtigen nicht berührenden – Vertrags mit einemDritten erarbeitet hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 2016 - VII ZR 271/14, BauR 2016, 852 Rn. 25 = NZBau 2016, 304 m.w.N.; ferner vom 19. September 1980 - V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46 f.). Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Minderwert sei geringer, weil der erzie te Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unterschreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) Mindererlösinsoweit nicht als Schaden zu ersetzen, als dem Besteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen ist.
bb) Der Senat hat dem Besteller bisher alternativ auch einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt. Dabei handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der Bemessung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer Vermögensbilanz (vgl. zu dieser Form der Bemessung BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 45/07, NJW 2008, 436 Rn. 12). Vielmehr war der Besteller danach stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen. Denn bereits der Mangel des Werks selbst sei – unabhängig von dessen Beseitigung – der Schaden, und zwar in Höhe dieser Kosten (vgl. z. B. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568 = NZBau 2007, 580; vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390; vom 10. April 2003 - VII ZR 51/02, BauR 2003, 1211, 1212 = NZBau 200 , 375 und vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84 f.).
Hieran hält der Senat jedenfalls für ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest. (…)
Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, derauf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.
Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des Senats vom 11. November 2004 (VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, 387 = NZBau 2005, 151) u d vom 13. November 1997 (VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, 370) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.
Hieraus folgt, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.(…)
Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls – bei Veräußerung des Objekts – nach dem konkreten Mindererlös [dazu II. 1. c) aa)].
Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks – wie hier – zur Folge, dass eineStörung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch inder Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt [dazu II. 1. c) cc)]. Denselben Vermögensschaden hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel des Werks des Bauunternehmers, durch seine mangelhafte Architektenleistung verursacht und deshalb zu ersetzen.
Kommentierung
Die Bedeutung dieser Grundsatzentscheidung des BGH kann gar nicht überschätzt werden. Für die werkvertragsrechtliche Mängelbeseitigung hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung, nach der die Schadensberechnung anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zulässig war, vollständig aufgegeben. Bislang standen dem Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Vermögensschaden zu bemessen:
Einerseits konnte die Ermittlung des Schadens aufgrund des Minderwertes des Werks ermittelt oder alternativ in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt werden. Im letzteren Fall war der Besteller also stets berechtigt – bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB – Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen. Dies ist nach der ergangenen Grundsatzentscheidung des BGH nicht mehr möglich.
Grundsätzlich soll der Besteller durch die Wahl des Schadenersatzanspruchsnicht schlechter gestellt werden, sondern einen umfassenden Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses erhalten. Nach Auffassung des BGH treffe aber gerade bei einer Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten dies gerade nicht zu. Vielmehr führte diese Art der Schadensberechnung häufig zu einer Üb rkompensation und damit zu einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. So kann der Aufwand der (fiktiven) Mängelbeseitigung von unterschiedlichen Faktoren abhängen, wie beispielsweise der Art des Werks oder des Weges, der zur Mängelbeseitigung erforderlich ist. Der fiktive Mängelbeseitigungsanspruch sei nach Auffassung des BGH daher nicht geeignet, ein Leistungsdefizit zu bestimmen.
Wie ist der Schadenersatzanspruch des Bestellers zukünftig zu berechnen?
Die allgemeingültige Methode zur Schadensermittlung ist der Gesamtvermögensvergleich im Wege einer Vermögensbilanz. Es ist also die tatsächliche Vermögenslage des Bestellers zu vergleichen mit seiner hypothetischen Vermögenslage bei Hinwegdenken des Mangels.
Diese Berechnung führt zu dem Ergebnis, dass der tatsächliche Vermögensnachteil voll ausgeglichen wird, ohne demGeschädigten einen zusätzlichen Vorteil zu gewähren. In der Praxis kann die Umsetzung dieser Methode aber sehr aufwendig sein, insbesondere wenn zusätzlich noch andere Mängel für den Minderwert verantwortlich sind.
Der BGH zeigt in seinem Urteil auch eine alternative Methode der Schadensberechnung auf. Danach kann ein Mangelschaden– wenn die Mangelbeseitigung unterbleibt – auch in der Art ermittelt werden, dass der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird (§ 287 ZPO) unter Heranziehung der Grundsätze zur Minderung (§§ 634 Nr. 3, 638 BGB).
Sollte der Besteller nach erfolgloser Aufforderung zur Mängelbeseitigung d Mangel doch noch durch ein anderes Unternehmen beseitigen lassen wollen, stellt der BGH in seinem Urteil klar, dass der Besteller nach wie vor einen Schadenersatzanspruch in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten hat (§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB) und darüber hinaus auch dann noch Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB fordern kann, wenn er zuvor schon Schadenersatz statt der Leistung gefordert hatte.
Letztlich stellt der BGH in seiner Entscheidung fest, dass diese Grundsätze zur Schadensberechnung auch für VOB/BVerträge gelten sowie im Verhältnis zu Architekten Anwendung finden, wenn der Besteller gegen diesen Schadenersatzansprüche aufgrund mangelnder Planung und Überwachunghat. Ob sich dieser Ansatz des BGH zur Schadensermittlung zukünftig auch auf das Kauf- und Sachschadensrecht erstrecken wird, bleibt hingegen abzuwarten.
Was ist für die Praxis zu beachten?
Der BGH beschränkt die Handlungsmöglichkeiten des Bestellers für den Fall, dass der Unternehmer mangelhaft leistet und sich weigert, den Mangel zu beseitigen, massiv. Der finanzielle Unterschied zu der bisher zulässigen Abrechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten kann sehr groß sein, da der Minderwert in der Regel nicht höher ausfallen kann, als die anteilige Vergütung für die mangelhafte Leistung, wohingegen eine spätere Mangelbeseitigung oft wesentlich kostspieliger ist. Will sich der Besteller sein Leistungsinteresse bewahren, muss er auf Kostenvorschuss klagen, den Mangel zeitnah beseitigen lassen und kann (und muss) sodann die real angefallenen Mängelbeseitigungskosten abrechnen. Kann oder will der Besteller dies nicht, z. B. weil er sich aus gesundheitlichen oder familiären Gründen nicht mit umfassende Arbeiten in seinem Haus belasten will oder weil die Immobilie bereits ganz oder teilweise vermietet ist und eine Störung des Mietverhältnisses erheblich unerwünschte Folgen nach sich ziehen könnte, muss r sich auf eine Bemessung seines Schadenersatzanspruchs anhand der Störung des Äquivalenzverhältnisses beschränken lassen.
Besondere Gefahren bestehen schließlich dann, wenn eine Immobilie nach umfangreicher (aber mangelhafter) Sanierung verkauft wird. Hier droht in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen, einerseits im Verhältnis Besteller zu Unternehmer, andererseits im Verhältnis Verkäufer zu Käufer,eine unterschiedliche Bemessung des Schadens. Der VII. Zivilsenat weicht mit seiner Entscheidung nämlich von der ständigen Rechtsprechung des V., VI. und VIII. Zivilsenats ab. Er hat seine neue Rechtsprechung weder mit den anderen Zivilsenaten abgestimmt noch die Rechtsfrage dem Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG vorgelegt. Es ist also denkbar, dass wegen ein und desselben Mangels der Käufer Schadenersatz gegenüber dem Verkäufer/ Besteller in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten rhält, der Verkäufer/Besteller selbst jedoch von dem Werkunternehmer nur einen niedrigeren Ersatz bemessen anhand der Störung des Äquivalenzverhältnisses bekommt.
Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund stößt die neue Rechtsprechungd s BGH bisher in der Literatur auf breite Ablehnung [vgl. Thode, jurisPR-PrivBauR 6/2018, Anm. 1; Rodemann, ZfBR 2018, 320; Schwenker, MDR 2018, 640; Dölle,IBR 2018, 1039 (nur online)].